恶人谷

在流行文化想象中，六十年代是自由派的年月，尤其在厄尔·沃伦担任首席大法官的高等法院。在这种想象里，“反动势力”是到七十年代才掌握大势的，以沃伦·伯格在1969年成为首席大法官为开端。但是，假如将女性主义问题纳入考虑，趋势则恰好相反。沃伦法庭在民权问题上持自由主义立场，却对女性权利充满敌意。在1961年，佛罗里达州立法，使参与陪审团成为男性公民的法定义务，却不包括女性公民。那年的晚些时候，在Hoyt v. Florida一案中，最高法院的法官们全体通过了一个全部由男性组成的陪审团作出的裁决，宣判一个被控谋杀她丈夫的佛罗里达女人有罪。根据这些法官的说法，佛罗里达州对女性公民的陪审团义务作区别对待，是因为“女性是家庭生活的中心”。



“我认为，他们在歧视女性时，根本不觉得自己在歧视女性，”金斯伯格这样评价沃伦时代的法庭。“那些人认为自己是好丈夫好父亲，他们不认为女性遇到的那些障碍算是歧视。他们真的打心眼里相信那种‘保护性观念’，也就是说，对男性和女性的区别对待是一种对女性的福利，是保护女性的举措。当时的社会进步还没有巨大到足够撼动最高法院立场的程度。”之后，是社会进步带来了最高法院的进步。“那正是六十年代与七十年代之交时发生的事。”



这个观点看起来普通，其实却充满争议。在金斯伯格服务于最高法院的这些年中，占主导地位的法律理论是原旨主义，这种理论认为应当按《宪法》在18世纪制订时的涵义来理解它。斯卡利亚大法官是这一派别的主要理论家，他常说的一句话是“《宪法》已死”，也就是说，它的涵义不应当随时间改变。



我问金斯伯格是否真有人认为《宪法》只具备它于1787年时的涵义。



“没有人真的彻底那样认为——没有人，即使是我亲爱的同事，你知道，”她这样指代斯卡利亚大法官。“想想残忍的、不常见的刑罚吧，去威廉斯堡的监牢看看。我们再也不把人囚禁在畜棚里了。对今天任何人来说，抽谁二十鞭子、或者因为哪个人偷了一匹马就吊死他，这都算是残忍的、不常见的刑罚。”她继续说，“我认为在一个意义上，我也可以算作是原旨主义者：我认为宪法应当保持制订它的那些伟人的期望，即它应当能随时间流逝，始终葆有治理的效力。当年，那些伟人所期望的正是如此，他们希望它可以为政府提供一个能够长期存续的工具。”



我问，她的这一取向是否会给予法官随当下政治的时局变幻来解释宪法的权力。



“《独立宣言》的作者本人蓄奴，然而这篇宣言是最伟大的呼吁平等的作品，”金斯伯格回答。她相信，在今天，托马斯·杰斐逊会说，“平等观念需要随社会变迁而逐步进步，我们属于普通法传统。就像正当法律程序的观念随商法的发展而发展，之后便出现了人人享有平等的法律保护的观念。”